联系电话:
400-690-0060
【周三见】想成为doctor X里那样自由的劳务工，请问我还有机会嘛？
上周我们讲了灵活一丢丢的非标准劳动关系中的劳务派遣和非全日用工，本周开始，我们将分三次讲清鱼龙混杂的各种非劳动关系模式，今天我们来讲其中的“一老一小”即：退休返聘人员和实习生，以及劳务关系。
根据《劳动争议司法解释（三）》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。由于退休人员和在校学生不具备建立劳动关系的主体资格，双方之间不存在劳动关系，属于非劳动关系。
那么到底啥叫退休人员呢？《劳动合同法》规定:有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；但是，《劳动合同法实施条例》中又规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。有意思的问题来了，是不是所有的达到退休年龄的人都可以依法享受基本养老保险待遇？当然不可能。那么无法依法享受基本养老保险待遇的人到底劳动合同是不是可以终止？《劳动合同法》是全国人大常委会制定颁布的，《劳动合同法实施条例》是国务院制定颁布的，从立法层级上看，《劳动合同法》的立法层级是高于《劳动合同法实施条例》的，好啦，好像走入死胡同，走不通了，元芳你怎么看？
退休返聘的那些坑
招用“老年人”风险最大的就是工伤，不小心摔一跤，咔嚓，骨折了。终于，2016年人社部发29号文《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见二》其中这样规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。划重点，继续留用退休人员的，如果发生工伤，用人单位买单。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。划重点：招用了老年人，你得给他买工伤保险，我不管你是不是可以买，事实上绝大多数地区根本没法买，那么你就得承担起工伤保险相应的责任。好啦，切记，招用老年人一定要买雇主责任险，重要的事情说三次，是雇主责任险，雇主责任险，雇主责任险，不是意外伤害险。
由于上面说的《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中相关条款的抵触，关于这个问题，各地的司法判例就发挥了基层法官的各种聪明才智。以北上广为例，基本上如果双方签订了《退休返聘劳务协议》，只要是符合《劳动合同法实施条例》中规定的达到法定退休年龄的，法院大都不会认定双方存在劳动关系，一般会认定双方是劳务关系。但是在某些省份，比如湖北和江苏，也会判定聘用虽然达到了法定退休年龄但是没有依法领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，构成了事实劳动关系。如果是聘用了依法领取城镇职工基本养老保险待遇的人员可以安心一点，《劳动争议司法解释（三）》规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
女性退休怎么算？
退休问题涉及到女性的，就又复杂了一点，到底是50岁退休？还是55岁退休呢？
国家劳社部1999年的规定这样描述：国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。虽然我一向主张女性要自主独立，但是对这个男女退休年龄的差异化规定，表示非常满意。可是，如果大学一毕业就在外企民企工作的人，到底啥叫女干部呢？即使你是个总经理，也没有组织认定你是女干部啊。上海，江苏等地后续大多这样规定：女性申领养老金（退休）年龄为：年满50周岁；从事管理、技术岗位的女性年满55周岁。
那么到底哪些岗位属于管理、技术岗位呢？在以往的一些判例中，一些年满50岁的女性，认为自己是技术管理岗位，主张企业以达到法定退休年龄50岁，从而终止劳动合同的行为违法，要求恢复劳动关系的，法院大多以是否属于管理或技术岗位而引发的争议，不属于劳动争议案件的受理范围为由，驳回请求。对是否是“管理、技术岗位”这个问题，法院“甩锅”的较多。但是，为了保险起见，如果企业你想要女性年满50岁就走人，那么建议在内部管理制度中设计相关条款，比如规定职位属于公司CXO的女性员工为管理职位，退休年龄可延长至55周岁，其余女性员工的退休年龄为法定50岁。
实习生的劳动关系判定
说完老的，我们来看小的。很多服务类企业都有雇佣大学生的传统，比较著名的非“肯麦”莫属。人保部的规定很清楚，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：在校学生利用业余时间勤工助学，不是为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
关于实习生需要注意这几个问题：
学生一旦毕业，学生的身份消失，一定要记得签订劳动合同，否则一般都会认定为劳动关系。
一些地区的判例对实习生和普通员工一样进行用工管理的，长期稳定按月支付劳动报酬的会被认定为劳动关系。比如北京就规定：在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。
一般劳动法学界认为，聘用实习生，双方属于雇佣关系，因此，企业购买雇主责任险必不可少。因为在相关涉及人身损害赔偿的规定中，明确规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。也就是说类似工伤中的无过错推定责任，无论实习生是否存在主观过错，只要是遭受了人身损害，雇主都要承担赔偿责任。前面说的聘用退休人员，双方属于劳务关系，在《侵权责任法》中规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。简单说，相较聘用退休人员，雇佣实习生，企业的风险更高，责任更大。
什么是“劳务工”
我们再来说民间常常出现的“劳务工”，其实这个词真的是来源于民间，劳动法领域的相关法规中根本没有这个概念。我们常说的劳务关系、劳务合同也是一种顾名思义的通俗称呼，在《合同法》中也没有这类名词。只有在个人所得税法中对劳务所得有如下定义：劳务报酬所得，是指个人从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。
在高院的判例中我们看到法院表达了这样的观点：
（1）案件中双方合同约定按时计费和按件计费（甲方付钱，乙方提供服务）。
（2）乙方的工作具有独立性，并非受甲方的指挥、管理，也不存在身份上的支配和从属关系。
（3）乙方的工作是以完成一定的事项作为工作成果。
总结
提供劳务的劳动者具有自备工具，独立工作，自我经营，以劳动结果作为劳务报酬支付的对价的特点。一个提供劳务服务的顾问内心的OS：我是自由的，你不要对我管头管脚，什么朝九晚五，西装领带，办公室恋情go dead，我出了多少活，你就按合同付我多少钱。想起一个日剧《doctor X》，剧中那个以手术为唯一兴趣的大门未知子先生，除了要遵守医院的出勤制度以外，其他似乎都符合劳务关系的特点，以手术的结果结算费用，没有固定工资，不接受医院除了合同约定手术以外的任何安排，不参加主任查房等等。如果我们都以能成为那个走路带风的大门先生为目标，每日精进，未尝不是和谐社会的另一种形态。成为U盘式从业者，自带内容，即插即拔，我们被时代推动着走向那端。
最后说说钱怎么发的问题
退休返聘人员原则上应该按照劳务所得发放，除非符合如下规定：
《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》其中对退休人员再任职取得收入按“工资、薪金所得”判定规定了四个条件（同时具备）：
受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）协议，存在长期或连续的雇用与被雇用关系；
受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入；
受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、培训及其他待遇；
受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。
如果个人同时符合以上四个条件的，可以认定为“受雇”，取得的收入为工资、薪金所得，否则为劳务报酬所得计发。
关于实习生，以往存在国家规定和地方规定有不统一的情形，终于7月29日新鲜出炉，国家税务总局发布《关于完善调整部分纳税人个人所得税预扣预缴方法的公告》，其中规定：正在接受全日制学历教育的学生因实习取得劳务报酬所得的，扣缴义务人预扣预缴个人所得税时，可按照《国家税务总局关于发布〈个人所得税扣缴申报管理办法（试行）〉的公告》（2018年第61号）规定的累计预扣法计算并预扣预缴税款。
根据个人所得税法及其实施条例有关规定，累计预扣法预扣预缴个人所得税的具体计算公式为：本期应预扣预缴税额=（累计收入额-累计减除费用）×预扣率-速算扣除数-累计减免税额-累计已预扣预缴税额其中，累计减除费用按照5000元/月乘以纳税人在本单位开始实习月份起至本月的实习月份数计算。上述公式中的预扣率、速算扣除数，按照2018年第61号公告所附的《个人所得税预扣率表一》执行。
如，学生小X7月份在某公司实习取得劳务报酬3000元。扣缴单位在为其预扣预缴劳务报酬所得个人所得税时，可采取累计预扣法预扣预缴税款。如采用该方法，那么小张7月份劳务报酬扣除5000元减除费用后则无需预缴税款，比预扣预缴方法完善调整前少预缴440元。如小张年内再无其他综合所得，也就无需办理年度汇算退税。
至于其他劳务报酬所得，那么还是按照以收入减除百分之二十的费用后的余额为收入额，然后按照20%，30%，40%不同的比例进行预扣预缴。
售前电话
售后电话
在线咨询
尊龙AG旗舰厅